政府采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查制度設(shè)計應(yīng)注意的問題
2024年10月28日 13:51 來源:中財培公眾號 【打印】
■ 宋軍
采購代理機構(gòu)在政府采購活動中是一個特殊的群體,大多數(shù)的采購任務(wù)都是由采購代理機構(gòu)代理完成的,但由于采購代理機構(gòu)發(fā)展迅猛,呈現(xiàn)出“小、散、亂”的趨勢,特別是部分代理機構(gòu)存在從業(yè)人員專業(yè)能力不足、法律意識淡薄、違規(guī)操作等問題,嚴(yán)重地影響政府采購的形象。因此,加強對采購代理機構(gòu)的監(jiān)督檢查,并用監(jiān)督檢查來促進采購代理工作的規(guī)范十分必要。前不久,財政部就準(zhǔn)備出臺《政府采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查辦法》還發(fā)布了征求意見稿(以下簡稱“征求意見稿”)。筆者針對征求意見稿以及對采購代理機構(gòu)特殊性的理解,就采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查制度設(shè)計談一點體會。
采購代理機構(gòu)應(yīng)包括集中采購機構(gòu)
從目前我國出臺的政府采購法規(guī)來看,雖然對采購代理機構(gòu)的界定不十分準(zhǔn)確、規(guī)范,但有一點是明確的,采購代理機構(gòu)包括集中采購機構(gòu)。《政府采購法實施條例》第十二條規(guī)定:“政府采購法所稱采購代理機構(gòu),是指集中采購機構(gòu)和集中采購機構(gòu)以外的采購代理機構(gòu)”。
既然采購代理機構(gòu)包括集中采購機構(gòu),那么,該征求意見稿就存在兩個問題,一是“代理機構(gòu)”界定錯誤。按征求意見稿的意思,這個“代理機構(gòu)”是簡稱,它來源于“政府采購代理機構(gòu)”,但無論從法規(guī)上講,還是語法上講,這個“政府采購代理機構(gòu)”就不嚴(yán)謹(jǐn)。如果將“政府采購”作為專業(yè)名詞,那么就是“?政府采購'+?代理機構(gòu)’”,這個“代理機構(gòu)”的概念就很大了,它要大于“采購代理機構(gòu)”,也不是政府采購法規(guī)所指的“采購代理機構(gòu)”。如果是“?政府’+?采購代理機構(gòu)'”,將“政府”與“采購”分割也是錯誤的。二是采購代理機構(gòu)包括集中采購機構(gòu),而該征求意見稿“人為”地將其區(qū)別。其實,集中采購機構(gòu)除了成立的特殊性(社會中介采購代理機構(gòu)需要獲取工商登記并按要求實行網(wǎng)上“名錄登記”)和委托的形式區(qū)別外,其工作職責(zé)是一樣的,因此,沒有必要專門搞一個“從事政府采購代理業(yè)務(wù)的社會中介機構(gòu)”的管理辦法,而應(yīng)該出臺一個包括集中采購機構(gòu)在內(nèi)的監(jiān)督檢查管理辦法。再者,《集中采購機構(gòu)監(jiān)督考核管理辦法》也是二十多年前制定的,也需求修訂了,因此,應(yīng)該“合二為一”。
應(yīng)理清采購代理機構(gòu)的職責(zé)邊界
從《深化政府采購制度改革方案》來看,我國今后的政府采購依然實行“集中采購和分散采購相結(jié)合”的管理模式。因此,委托采購代理機構(gòu)代理采購還將存在。但目前,我國政府采購法規(guī),無論是《政府采購法》以及條例,還是《政府采購代理機構(gòu)管理暫行辦法》都沒有規(guī)定采購代理機構(gòu)的職責(zé),只是87號令規(guī)定了采購代理機構(gòu)在招標(biāo)采購活動中的“開標(biāo)、評標(biāo)”環(huán)節(jié)中,“負(fù)責(zé)組織評標(biāo)工作,并履行下列職責(zé)”,而在整個采購項目的委托代理過程中采購代理機構(gòu)的職責(zé)是什么,我國的法規(guī),包括《政府采購代理機構(gòu)管理暫行辦法》都沒有明確規(guī)定。由此看來,都不知道采購代理機構(gòu)的職責(zé)邊界,他們到底該干什么?能干什么?怎么干?采購代理機構(gòu)自己都不清楚,所以,需要在《政府采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查辦法》中或其上位法中加以規(guī)定。
采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查的內(nèi)容及重點
雖然征求意見稿設(shè)計了“監(jiān)督檢查重點內(nèi)容”有六條,分別對采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查內(nèi)容進行了規(guī)定,但由于如上所述,法律沒有對采購代理機構(gòu)的職責(zé)進行規(guī)定,那么其監(jiān)督檢查就有可能出現(xiàn)兩種現(xiàn)象。一是依據(jù)委托協(xié)議內(nèi)容進行監(jiān)督檢查。因為,目前最有法律依據(jù)的是《政府采購法》第二十條:“采購人依法委托采購代理機構(gòu)辦理采購事宜的,應(yīng)當(dāng)由采購人與采購代理機構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議,依法確定委托代理的事項,約定雙方的權(quán)利義務(wù)。”也就是說,采購代理機構(gòu)的職責(zé)是依據(jù)“約定雙方的權(quán)利義務(wù)”,監(jiān)督管理部門在監(jiān)督檢查前要查看每一個采購項目的委托代理協(xié)議。二是有些職責(zé)根本就不屬于采購代理機構(gòu)。征求意見稿中如“采購方式”選擇、“逾期退還保證金”“違規(guī)改變采購結(jié)果,或者擅自終止招標(biāo)活動”“中標(biāo)成交后無正當(dāng)理由拒不簽訂政府采購合同”“未按照采購文件約定的事項簽訂政府采購合同”“將政府采購合同轉(zhuǎn)包或者違法分包”等,有些事根本不是采購代理機構(gòu)的職責(zé)范圍內(nèi)或者委托采購活動中發(fā)生的事,所以檢查內(nèi)容無依據(jù),而有些內(nèi)容要檢查,也應(yīng)該是對采購人的檢查,而不是采購代理機構(gòu)。
因此,對采購代理機構(gòu)的監(jiān)督檢查的內(nèi)容,必須是采購代理機構(gòu)職責(zé)范圍內(nèi)的事,不能本末倒置,將職責(zé)強加在一個“沒爹沒媽”的市場主體身上,這與營造良好的政府采購營商環(huán)境精神不符。
應(yīng)明確采購行為的主體責(zé)任
如果對采購代理機構(gòu)進行監(jiān)督檢查僅僅是為了規(guī)范采購代理行為,那就是大錯特錯,它的最終目標(biāo)應(yīng)該是為了規(guī)范整個政府采購行為。因此,我們在設(shè)計政府采購監(jiān)督檢查制度時,應(yīng)該考慮采購活動的委托代理關(guān)系的本質(zhì)。
在政府采購活動中,采購人是委托方,采購代理機構(gòu)只是受托方,受托方的權(quán)利來源于委托方的授權(quán)。按照委托代理關(guān)系理論,凡受托方嚴(yán)格按照委托權(quán)限行事且以委托方身份進行,其產(chǎn)生的一切法律責(zé)任和權(quán)益均由委托方全權(quán)負(fù)責(zé),受托方在此情況下無需擔(dān)責(zé)。若受托方在履行委托事項過程中蓄意或者存在嚴(yán)重過失,委托方需先承擔(dān)全部責(zé)任之后,方可對受托人追責(zé)。
為了強化采購人主體責(zé)任,從源頭上規(guī)范政府采購行為,首先須明確采購人的職責(zé),屬于職責(zé)范圍內(nèi)的,不管是自行履行,還是委托履行,責(zé)任擔(dān)當(dāng)應(yīng)該是采購人。實施政府采購它既不是監(jiān)管部門的事,也不是采購代理機構(gòu)的事,更不是評審專家的事。采購人應(yīng)為采購活動的全過程、全周期、全壽命負(fù)責(zé),同樣也要為其受托方采購代理機構(gòu)的行為負(fù)責(zé)。而征求意見稿出發(fā)點有點偏離,把受托方采購代理機構(gòu)當(dāng)成了采購活動的“主角”,把委托方采購人當(dāng)成了“配角”。
如果不糾正這種錯誤的觀念,一方面,監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)問題之后,沒有充足的法律依據(jù)對采購代理機構(gòu)進行處置;另一方面,因為沒有抓住主要矛盾的主要方面,只能是隔靴搔癢,治標(biāo)不治本,政府采購中深層次的問題永遠(yuǎn)都解決不了,反而使采購代理制成了采購人違法違規(guī)的“擋箭牌”“背鍋俠”,這有違制度設(shè)計“專業(yè)人做專業(yè)事”的初衷。
應(yīng)明確對采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查的工作程序
既然對采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查是一項基礎(chǔ)性的重要工作,是要長期進行的,因此,為了規(guī)范其監(jiān)督檢查工作,應(yīng)該在制度設(shè)計中增加監(jiān)督檢查的工作程序等相關(guān)內(nèi)容。
雖然征求意見稿設(shè)計了“組織實施監(jiān)督檢查”一章,且規(guī)定了如何實施監(jiān)督檢查,但沒有規(guī)定采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查的工作程序。而征求意見稿遵從的是《財政檢查工作辦法》(財政部令第32號)、《財政部門監(jiān)督辦法》(財政部令第69號)等規(guī)定,它們都對監(jiān)督檢查的工作程序進行了相關(guān)規(guī)定,明確了其基本的程序,從而保證了監(jiān)督檢查的適從性和統(tǒng)一性。特別是《財政部關(guān)于貫徹落實〈深化政府采購制度改革方案〉的實施意見》也明確要求,要加強對采購代理機構(gòu)執(zhí)業(yè)情況的監(jiān)督檢查,統(tǒng)一檢查方案、檢查和處罰口徑,提高檢查工作的規(guī)范性。
因此,制定和明確采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查的工作程序,也是為了規(guī)范政府采購監(jiān)督檢查的行為、保護被監(jiān)督檢查對象權(quán)益的措施與手段。
同時,為了規(guī)范監(jiān)督檢查,“財政部門按照統(tǒng)一口徑”的要求,因此,在征求意見稿中應(yīng)同時制定全國統(tǒng)一規(guī)范的《檢查通知書》,《政府采購項目清單》《檢查工作底稿》樣本和《自查報告》格式以及《處理決定書》《檢查工作報告》范本(其附件范本應(yīng)附后),供監(jiān)督檢查使用。
對采購代理機構(gòu)監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)的問題是否應(yīng)追索到采購人或并對采購人“連帶”進行處罰
按理,征求意見稿是對采購代理機構(gòu)“專門性”的辦法,不涉及采購人,但筆者認(rèn)為,這是由采購人與采購代理機構(gòu)關(guān)系的特殊性決定的。筆者可以“武斷”地說,在委托代理的政府采購活動中,其違法違規(guī)行為產(chǎn)生,基本上是由采購人慫恿、默許、縱容、暗示或參與造成的,也都有采購人的“影子”(這種情形在集中采購中心相對好些),這種“影子”既有來自采購人集體的,也有來自采購人個體的。
對采購代理機構(gòu)進行監(jiān)督檢查其目的是規(guī)范采購行為,而筆者之所以說要追索到采購人和對采購人“連帶”進行處罰,是因為,采購人在政府采購活動中起主體、主導(dǎo)、關(guān)鍵作用。有些問題,看似在采購代理機構(gòu)身上,其實根在采購人,如果采購代理機構(gòu)不聽采購人的話,不按采購人的意見辦,沒有達(dá)到采購人的“期望值”,根本就沒有下次了。
追索的目的是要看采購人委托給其他采購代理機構(gòu)的采購項目是否都犯相同或相似的錯誤。如果是,那就是根源在采購人身上。而對采購人“連帶”進行處罰,這是由委托代理關(guān)系決定的。
這樣一來,采購人在選擇采購代理機構(gòu)時才會落實“采購人應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目特點、代理機構(gòu)專業(yè)領(lǐng)域和綜合信用評價結(jié)果,從名錄中自主擇優(yōu)選擇代理機構(gòu)”的要求。否則,此要求將落空。只有將采購人的行為進行了規(guī)范,政府采購活動也就是規(guī)范了。
(作者單位:采招云數(shù)智化采購研究中心)
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