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另行確定中標(biāo)供應(yīng)商要有章法

2022年09月07日 09:11 來源：中國政府采購報(bào) 【打印】

    ■ 沈德能
　　政府采購項(xiàng)目中標(biāo)、成交結(jié)果公告后，因?yàn)槌霈F(xiàn)質(zhì)疑投訴或者其他違法違規(guī)行為影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者導(dǎo)致中標(biāo)、成交無效的，采購人有權(quán)依法另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商。但應(yīng)當(dāng)符合哪些條件才能另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商？如何另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商？這些在實(shí)務(wù)操作中常常存在爭議。
　　法律依據(jù)及分析
　　根據(jù)法律效力，筆者將相關(guān)規(guī)定梳理如下：
　　《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十三條規(guī)定，有前兩條違法行為之一影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，按下列情況處理：中標(biāo)、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商。
　　《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）第七十一條規(guī)定，有《政府采購法》第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理：已確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標(biāo)或者成交結(jié)果無效，從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。政府采購當(dāng)事人有其他違反《政府采購法》或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者依法被認(rèn)定為中標(biāo)、成交無效的，依照前款規(guī)定處理。
　　《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號，以下簡稱74號令）第五十六條規(guī)定，有本辦法第五十一條、第五十二條、第五十五條違法行為之一，并且影響或者可能影響成交結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：已確定成交供應(yīng)商但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的成交候選人中另行確定成交供應(yīng)商，沒有合格的成交候選人的，重新開展采購活動。
　　《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部令第94號，以下簡稱94號令）第十六條規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)……認(rèn)為供應(yīng)商質(zhì)疑成立且影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，按照下列情況處理：對采購過程、中標(biāo)或者成交結(jié)果提出的質(zhì)疑，合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量時，可以從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的，應(yīng)當(dāng)依法另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商；否則應(yīng)當(dāng)重新開展采購活動。
　　94號令第三十二條規(guī)定，投訴人對采購過程或者采購結(jié)果提起的投訴事項(xiàng)，財(cái)政部門經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投訴事項(xiàng)成立。經(jīng)認(rèn)定成立的投訴事項(xiàng)不影響采購結(jié)果的，繼續(xù)開展采購活動。影響或者可能影響采購結(jié)果的，財(cái)政部門按照下列情況處理：已確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，認(rèn)定中標(biāo)或者成交結(jié)果無效。合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量時，可以從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商的，應(yīng)當(dāng)要求采購人依法另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商；否則責(zé)令重新開展采購活動。政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，撤銷合同。合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量時，可以從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商的，應(yīng)當(dāng)要求采購人依法另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商；否則責(zé)令重新開展采購活動。
　　從上述規(guī)定中，我們可以發(fā)現(xiàn)：第一，《政府采購法》和74號令的規(guī)定相同，只規(guī)定“中標(biāo)、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商”一種情形。第二，《條例》除《政府采購法》的規(guī)定外還擴(kuò)充了兩種情形：一是已確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的；二是政府采購當(dāng)事人有其他違法違規(guī)行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者依法被認(rèn)定為中標(biāo)、成交無效的。這兩種情形也可以從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。94號令規(guī)定，對于質(zhì)疑投訴成立且影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，增加了一個前提“合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量時”才可以從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。
　　另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的范圍
　　筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以《條例》第七十一條的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，只有在違反政府采購法律法規(guī)規(guī)定、無法改正且影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果，或者可以改正但經(jīng)改正仍然影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果，或者依法被認(rèn)定為中標(biāo)、成交無效的，才能從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。
　　首先，采購過程中出現(xiàn)了違法違規(guī)行為，不管這些違法違規(guī)行為是哪方當(dāng)事人造成的，都屬于違法違規(guī)行為；其次，這些違法違規(guī)行為如果可以改正，改正后不影響中標(biāo)、成交結(jié)果，則不用另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；最后，只有在違法違規(guī)行為無法改正且影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果，或者可以改正的改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果，或者依法被認(rèn)定為中標(biāo)、成交無效，才可以另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。
　　但實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)以下錯誤做法，應(yīng)當(dāng)避免：第一，凡是采購過程中出現(xiàn)了違法違規(guī)行為，都需要另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。第二，可以改正的違法違規(guī)行為，不予改正就直接另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。第三，經(jīng)過改正后不影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，又另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。
　　另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的方式
　　確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商的基本原理，就是從經(jīng)過公開競爭、評審后的供應(yīng)商中擇優(yōu)選擇，即在按照得分排序的候選人中，選擇最優(yōu)的為中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。雖然《政府采購法》第七十三條、《條例》第七十一條和74號令第五十六條并未明確，沒有被質(zhì)疑投訴的采購項(xiàng)目另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商時，需要滿足合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量的條件，但《政府采購法》第三十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，合格供應(yīng)商不足法定數(shù)量的需要廢標(biāo)，重新開展采購活動；74號令第三十七條和第五十條，以及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三十四條規(guī)定，合格供應(yīng)商不足法定數(shù)量的需要終止采購，重新開展采購活動。因此，采購人在另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商時，仍然需要遵從合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量的要求。
　　被質(zhì)疑投訴的采購項(xiàng)目需要另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商的，則按照94號令第十六條、第三十二條的規(guī)定來操作，只有在合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量時，才可以從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。
　　如何理解合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量
　　關(guān)于合格供應(yīng)商的辨別，有人認(rèn)為“合格”的“格”是指資格條件，因此，合格供應(yīng)商是指符合資格條件的供應(yīng)商。筆者認(rèn)為，合格供應(yīng)商是指符合法定和特定的資格條件且其投標(biāo)、響應(yīng)文件實(shí)質(zhì)性響應(yīng)采購需求的供應(yīng)商。在實(shí)務(wù)操作中，合格供應(yīng)商是指資格審查和符合性審查都合格的供應(yīng)商。這里需要指出的是，中標(biāo)、成交無效的供應(yīng)商不一定是不合格供應(yīng)商，這可能是因?yàn)樵u審?fù)扑]排序錯誤導(dǎo)致的。
　　例如，某采購項(xiàng)目經(jīng)過資格審查和符合性審查后的供應(yīng)商有3家，中標(biāo)結(jié)果公告后，有供應(yīng)商提出質(zhì)疑，認(rèn)為中標(biāo)人不應(yīng)當(dāng)中標(biāo)，因?yàn)榘凑照袠?biāo)文件的評分標(biāo)準(zhǔn)，中標(biāo)人的評分不應(yīng)當(dāng)排名第一。質(zhì)疑處理中，對評分進(jìn)行復(fù)查，發(fā)現(xiàn)某些客觀分值評分的確存在錯誤，糾正這些客觀評分錯誤后，推薦中標(biāo)候選人排序發(fā)生變化，原排名第一的供應(yīng)商中標(biāo)無效。在此情形下，中標(biāo)無效的供應(yīng)商仍然是合格供應(yīng)商，包含其在內(nèi)的合格供應(yīng)商仍然是3家，合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量。
　　再比如，在項(xiàng)目評審中因促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的優(yōu)惠政策執(zhí)行不準(zhǔn)確，該得到優(yōu)惠的供應(yīng)商沒有得到相應(yīng)的價格扣除，應(yīng)當(dāng)中標(biāo)、成交的供應(yīng)商因此“落榜”。在此情形下的中標(biāo)、成交無效供應(yīng)商仍然是合格供應(yīng)商。
　　關(guān)于法定數(shù)量的辨別，依據(jù)《政府采購法》第三十六條第一項(xiàng)的規(guī)定，在招標(biāo)采購中，符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足3家的，采購項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)廢標(biāo)。所以，招標(biāo)采購項(xiàng)目合格供應(yīng)商法定數(shù)量為3家。非招標(biāo)采購項(xiàng)目一般要求在采購過程中符合要求的供應(yīng)商或者報(bào)價未超過采購預(yù)算的供應(yīng)商不足3家的，要終止采購，其合格供應(yīng)商法定數(shù)量也是3家。
　　但并非所有采購項(xiàng)目都必須要求有3家合格供應(yīng)商，某些特殊情形下，兩家合格供應(yīng)商也符合法定數(shù)量。這些特殊情形是：第一，公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項(xiàng)目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實(shí)質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)按照規(guī)定，經(jīng)本級財(cái)政部門批準(zhǔn)后，可以與該兩家供應(yīng)商進(jìn)行競爭性談判。第二，市場競爭不充分的科研項(xiàng)目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項(xiàng)目用競爭性磋商方式開展采購的。第三，政府購買服務(wù)項(xiàng)目（含政府和社會資本合作項(xiàng)目）采用競爭性磋商采購方式采購的。
　　是否需要財(cái)政部門批準(zhǔn)
　　非投訴處理項(xiàng)目，采購人依法另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商不需要財(cái)政部門批準(zhǔn)，財(cái)政部門也無權(quán)干預(yù)采購人合法的“定標(biāo)”行為，僅需要事后報(bào)告?zhèn)浒浮?/div>
　　質(zhì)疑答復(fù)導(dǎo)致中標(biāo)、成交結(jié)果改變的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況書面報(bào)告本級財(cái)政部門。評標(biāo)報(bào)告簽署后，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)存在重新評審情形之一的，應(yīng)當(dāng)組織原評標(biāo)委員會進(jìn)行重新評審，重新評審改變評標(biāo)結(jié)果的，書面報(bào)告本級財(cái)政部門。評標(biāo)委員會或者其成員存在違法違規(guī)情形導(dǎo)致評標(biāo)結(jié)果無效的，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)可以重新組建評標(biāo)委員會進(jìn)行評標(biāo)，并書面報(bào)告本級財(cái)政部門。
　　綜上，采購人依法改變中標(biāo)、成交結(jié)果，另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的，需要事后書面報(bào)告財(cái)政部門，而不是事先獲得審批。
　　投訴處理項(xiàng)目，應(yīng)財(cái)政部門的要求，采購人依法另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的，此時財(cái)政部門已經(jīng)同意，不需要再批準(zhǔn)，采購人只要依法另行確定即可。在此種情形下，采購人另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商后，無需再報(bào)告財(cái)政部門備案。財(cái)政部門開展監(jiān)督檢查的項(xiàng)目，需要采購人依法另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的，照此處理。
　　解除（終止）采購合同后的處理辦法
　　有人認(rèn)為，采購合同一經(jīng)簽訂，采購即宣告結(jié)束，未中標(biāo)、成交供應(yīng)商的投標(biāo)、響應(yīng)文件自此不再具有約束力，中標(biāo)、成交候選人不能再被確定為中標(biāo)、成交供應(yīng)商，采購合同解除（終止）的，采購項(xiàng)目只能重新啟動。筆者認(rèn)為，針對這一情形，不能一概而論。采購結(jié)果導(dǎo)向思維下，不看重采購過程，而應(yīng)當(dāng)以采購結(jié)果是否合理和是否可以解決采購人實(shí)際問題來決定。解除（終止）采購合同后，采購結(jié)果不經(jīng)濟(jì)、效率不高的，則需要重新采購。解除（終止）采購合同后，公開競爭后的采購結(jié)果仍然具有合理性，中標(biāo)、成交價格仍然合理，不會導(dǎo)致采購人較大損失，則應(yīng)當(dāng)考慮采購效率，另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商，不需要重新采購。在實(shí)務(wù)操作中，某些服務(wù)類項(xiàng)目，因?yàn)楣?yīng)商違法行為導(dǎo)致被迫終止采購合同的，但采購人所需要的服務(wù)卻不可能停止，此時，最實(shí)際的方法就是另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商而不是重新采購。
　　筆者曾經(jīng)遇到一個案例：某單位食堂外包項(xiàng)目在履約過程中，提供餐飲服務(wù)的中標(biāo)供應(yīng)商因?yàn)槠鋯T工沒有健康證被市場監(jiān)管部門責(zé)令停業(yè)整頓。此時，中標(biāo)供應(yīng)商因?yàn)檫`法不可能繼續(xù)履行合同，采購人只能被迫解除（終止）采購合同。但終止采購合同后，采購人單位食堂的餐飲服務(wù)卻不可能停止，等待重新采購的結(jié)果。因此，從合格的中標(biāo)候選人中確定項(xiàng)目的中標(biāo)人，簽訂采購合同，這無疑是解決問題的最好辦法。
　　聊聊修法
　　關(guān)于另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的問題，《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）也有體現(xiàn)，其第一百一十三條這樣規(guī)定，違反本法第一百零七條至第一百一十二條規(guī)定的，影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，按下列情況分別處理：已確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標(biāo)、成交結(jié)果無效，從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)、成交候選人的，重新開展政府采購活動； 政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)、成交候選人的，重新開展政府采購活動。
　　《征求意見稿》的該項(xiàng)規(guī)定與現(xiàn)行《中華人民共和國政府采購法》第七十三條的規(guī)定并無太大出入，只是規(guī)定得更加細(xì)致，內(nèi)容也更為豐富，明確了政府采購合同是否簽訂、是否有合格供應(yīng)商這兩種情形。
　　如果讀者朋友對修法有更好的建議，歡迎您撰寫成稿投至本報(bào)。（楊文君）